El Derecho Extranjero como Hecho y como Derecho

Parte de la doctrina afirma que el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un hecho a de ser probado por las partes, no se discute, en cambio, que el principio iura novit curia no se aplica con relación al derecho extranjero, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las soluciones posibles son varias: 

• El derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca.
• El derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio.
• El contenido del derecho extranjero no puede ser probado.

Otros defensores se oponen y exponen la tesis que el derecho extranjero no puede asimilarse al derecho del foro, no puede tener una categoría jurídica y, si acaso,  sólo puede considerarse como un hecho en el proceso. Es decir, es renunciable, deberá alegarse y probarse por las partes, no puede invocarse en segundas instancias y no se podrá someter a los recursos establecidos en el ordenamiento del foro contra los errores de derecho.

Antes de la ratificación del Código Bustamante se aplicaba la tesis fáctica y, en consecuencia, se sostenía que el derecho extranjero debía ser alegado y probado como cualquier otro hecho del proceso.

La ratificación del Código Bustamante produce el cambio al consagrar, en sus artículos del 408 a 412, la tesis de la naturaleza jurídica del derecho extranjero. El artículo 408 del Código Bustamante obliga a los jueces aplicar “de oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás. La aplicación de oficio impone una obligación y reduce el papel de las partes quienes, al invocar la aplicación del derecho extranjero o al disentir de ella, podrán justificar su texto, vigencia y sentido. Así, Venezuela queda obligada frente a los Estados que ratificaron el Código Bustamante sin reservas o con reservas especiales, a  falta de normas internas, el Código se aplicaba también como fuente supletoria, es decir, por analogía o como principio de Derecho Internacional Privado generalmente aceptado.

De igual forma se pronuncia la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. En su artículo 2 se consagra la obligación de aplicar el derecho extranjero por parte de jueces y autoridades y se agrega que esta aplicación deberá hacerse tal como la harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso deberán aplicar el derecho extranjero identificándose con el respectivo juez extranjero.